פרק ב': תחולה (סעיף 2 לחוק)

1. סעיף 2 לפני תיקון 2017

סעיף 2 לחוק השכירות והשאילה, התשל"ה-1971, לפני התיקון, קובע כדלקמן:

"2. תחולה

(א) הוראות פרק זה יחולו על שכירות של מקרקעין ושל מיטלטלין, ובשינויים המחוייבים - גם על שכירות של זכויות.

(ב) הוראות פרק זה יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על שכירות-משנה.

(ג) הוראות פרק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים."

בדברי ההסבר לסעיף 2 לחוק נאמר בהצעת החוק:

"החוק דן בשכירות נכס, בלי שהמלה נכס הוגדרה בחוק. סעיף-קטן (א) קובע שהכוונה היא לשכירות של מקרקעין ומיטלטלין. אולם כשם שאפשר למכור זכות לפי חוק המכר, התשכ"ח-1968, כך אפשר גם להשכירה לפי חוק זה. מאחר שזכות היא נכס ערטילאי ואין אפשרות להחזיק  בה פיזית, יחולו סעיפי החוק על שכירות ועל זכות בתיאומים מחוייבים. אין החוק המוצע דן בשכירות משנה בנפרד, חוץ מן ההוראה בסעיף 21 המחייבת הסכמת המשכיר, אלא קובע, בסעיף-קטן (ב), שהיחסים המשפטיים בין שוכר ראשי לבין שוכר משנה דומה ליחסים שבין המשכיר לבין השוכר. סעיף-קטן (ג) מורה שהחוק הוא כללי והוא נדחה מפני חוקים מיוחדים לעניין הנדון, כגון חוקי הגנת הדייר וחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. כן הוא מורה שהוראות החוק הן דיספוזיטיביות וניתן להתנות עליהן בהסכם שבין הצדדים."

2. סעיף 2 לאחר תיקון 2017

סעיף 2 לחוק השכירות והשאילה, התשל"ה-1971, לאחר התיקון, קובע כדלקמן:

(א) הוראות פרק זה יחולו על שכירות של מקרקעין ושל מיטלטלין, ובשינויים המחוייבים - גם על שכירות של זכויות.

(ב) הוראות פרק זה יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על שכירות-משנה ויראו לעניין זה את השוכר הראשי כמשכיר ואת שוכר-המשנה כשוכר.

(ג) הוראות פרק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים."

הסעיף המתוקן כדברי ההסבר לתיקון החוק מטרתו הבהרת זכויות שוכר-המשנה:

"סעיף 2 לחוק קובע את הוראות התחולה של הפרק. לפי סעיף-קטן (ב) של הסעיף האמור הוראות הפרק יחולו בשינויים המחוייבים גם על שכירות-משנה. מוצע להבהיר לעניין זה כי במקרה שבו השוכר הראשי השכיר את הנכס בשכירות-משנה, ייחשב השוכר הראשי לעניין שכירות-המשנה כמשכיר, ואילו שוכר-המשנה ייחשב לשוכר. באופן זה, חיוביו של המשכיר לפי הפרק יהיו מוטלים על השוכר הראשי, וחיוביו של השוכר יהיו מוטלים על שוכר-המשנה, והוא הדין גם לעניין זכויותיהם. הוראה דומה הוצעה בסעיף 231 להצעת חוק דיני ממונות."

הוראות חוק השכירות הן דיספוזיטיביות בעיקרן, כפי שעולה מסעיף 2(ג) לחוק הקובע כי "הוראות פרק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים" {ע"א 4893/14 וליד חמודה זועבי נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, תק-על 2016(1), 10923 (2016)}.

זאת ועוד, חוק השכירות והשאילה, אשר הינו דין דיספוזיטיבי בעיקרו, אינו חל מקום בו קיים דין מיוחד לעניין (סעיף 2(ג) לחוק השכירות והשאילה). חוק הגנת הדייר יוצר דין מיוחד לעניין דיירות מוגנת, ולפיכך, הוראותיו גוברות {ראה גם ת"א (שלום יר') 3632-09 הנרי נ' אפשטיין, פורסם באתר נבו (01.02.11); ת"א (יר') 28816-10-12 חיים זייבלד נ' משה בן יוסף, תק-של 2016(1), 9898 (2016)}.

3. חוק השכירות והשאילה, אשר הינו דין דיספוזיטיבי בעיקרו, אינו חל מקום בו קיים דין מיוחד לעניין

ב- ת"א (יר') 28816-10-12 {חיים זייבלד נ' משה בן יוסף, פורסם באתר האינטרנט נבו (19.01.16)} בית-המשפט קבע כי גם באותם מקרים שבהם נכללה בהסכם השכירות תניה האוסרת על הדייר להעביר את השימוש במושכר לאחר, פורשה תניה כזו בפסיקה בצמצום, ולא אחת נקבע שדייר המרשה לאחר להשתמש במושכר, בלי להוציא מידיו שלו את החזקה, כמו במקרה הנדון, איננו מפר את התנאי אשר אוסר עליו למסור שימוש במושכר.

בית-המשפט מצא כי לא בכדי המקור היחיד שמכוחו עתרו התובעים לפינוי בעילה זו היה סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 {אשר עוסק בהעברת זכות השכירות}, אלא שחוק השכירות והשאילה, אשר הינו דין דיספוזיטיבי בעיקרו, אינו חל מקום בו קיים דין מיוחד לעניין {סעיף 2(ג) לחוק השכירות והשאילה}.

4. כשמדובר במיטלטלין שהועברו לשימושו של שוכר על-פי הסכם שכירות, חלות הוראות חוק השכירות והשאילה

ב- תא"מ (עפ') 43871-11-11 {אליהו זדה נ' חסן דראושה, פורסם באתר האינטרנט נבו (12.04.15)} נדונה תביעה למתן צו עשה קבוע, לפיו יורה בית-המשפט לנתבע להשיב לתובעים מאזניים ושאר ציוד שהושכרו לנתבע בהתאם לחוזה שכירות שנערך בין הצדדים.

בית-המשפט קבע כי כשמדובר במיטלטלין שהועברו לשימושו של שוכר על-פי הסכם שכירות, חלות הוראות חוק השכירות והשאילה מכוח הוראת סעיף 2(א) לחוק השכירות והשאילה.

סעיף 20 לחוק השכירות והשאילה מטיל על השוכר את חובת החזרת המושכר, כאשר סעיף 20(ג) לחוק קובע, כי בשכירות של מיטלטלין יוחזר המושכר במקום שבו נמסר לשוכר.

ב- תא"ק (רמ') 32447-05-11 {מושב שילת מושב עובדים של העובד הציוני להתיישבות נ' ויטוריו נימני, פורסם באתר האינטרנט נבו (21.11.12) (להלן: "עניין שילת")} אוזכר ת"א (יר') 913/93 {מנהל הווקף המוסלמי בירושלים נ' מרדכי סגל, עו"ד כונס הנכסים לנכסי החייב מר גאזי אלחלאק, פורסם באתר האינטרנט נבו (25.08.98)} שם כב' השופט חשין ציין כי אין המשכיר חייב להיות הבעלים וכי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הוראת חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, לפיו:

"אין זכר ל'בעל נכס' אלא ל'משכיר', משמע שאין המשכיר חייב להיות הבעלים. מסקנה זו גם עולה בקנה אחד עם חובתו של השוכר להחזיר את המושכר למשכיר - ולא לבעל הנכס - בתום השכירות (סעיף 20(א) לחוק השכירות והשאילה)."

{ע"א (חי) 4671/99 דנטול בע"מ נ' צור מגן, פ"מ, כרך תש"ס, חלק שני, תש"ס 2000}

בעניין שילת בית-המשפט קבע כי הנתבע מושתק מלכפור בזכויות התובעת במקרקעין בעוד שהוא מודה כי אינו בעלים של המקרקעין וכי לא קיבל כל הרשאה מאחר להיות במקרקעין למעט ההרשאה שניתנה לו על-ידי התובעת.

אשר-על-כן, דחה בית-המשפט את טענות הנתבע, על-אף שהיה מדובר בבקשת רשות להתגונן, וקיבל את התביעה ככל שנגעה לסעד הפינוי.

ב- ת"א (ת"א) 18879-11-10 {עירית רמת השרון נ' פרחיה שהרבני, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.03.13)} בית-המשפט קבע כי מקום בו הנתבעת אינה משלמת דמי שכירות או דמי שימוש כלשהם, מזה עשרות שנים, ושעה שהנתבעת עושה במושכר כטוב בעיניה, ומרחיבה את גבולותיו לכל עבר, ודאי רשאית היתה התובעת להודיע על סיום השכירות.

ב- תא"ק (חי') 17630/01 {חברת גב-ים לקרקעות בע"מ נ' צפון פלסט בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (18.03.15)} בית-המשפט ציין כי בהתאם לסעיף 20 לחוק השכירות והשאילה, מוטלת על השוכר החובה להחזיר את המושכר לידי המשכיר {ועל המשכיר החובה לקבלו}.

חובה זו מקוימת אך ורק אם מודיע השוכר למשכיר על כוונתו להחזיר את החזקה  וכך לאפשר למשכיר לקיים את חיובו לקבל את המושכר.

5. פיצוי בגין נזק בלתי-ממוני בשל אי-התאמת המושכר

ב- תא"מ (ת"א) 10299-06-11 {דניאלה דורי נ' ישראל לוינטל, פורסם באתר האינטרנט נבו (30.03.2014)} נדונה תביעה ותביעה נגדית אשר הדיון בהם אוחד בהיותם נובעים ממערכת נסיבות זהה: יחסי שכירות בין בעלי הדין.

הסעד העיקרי אשר הנתבע על-ידי התובעת הינו פיצוי בגין נזק בלתי-ממוני שנגרם לה ולילדיה, בשל אי-התאמת המושכר, והסבל הכרוך בכך.

בית-המשפט פסק כי הנתבע לא התנער מחובתו על-פי דין לתקן את המושכר ואף נקט בפעולות מעשיות לעשות כן בתוך פרק זמן סביר.

עם-זאת, קבע בית-המשפט כי הנתבע זנח את חובתו המשתמעת, לספק לתובעת מקום מגורים חלופי לתקופת התיקונים.

סיכומו-של-דבר, לאחר שלקח בחשבון ושיקלל את כל השיקולים הבאים בחשבון, לרבות העובדה כי הנתבע הציע לתקן את המושכר מיידית, בית-המשפט קבע כי יש לחייב את הנתבע לשלם לתובעת סך של 25,000 ש"ח כפיצוי בגין הנזק הבלתי-ממוני שנגרם לה.

עוד קבע בית-המשפט, כי על הנתבע לשלם לתובעת סך של 16,100 ש"ח בגין הנזקים למטלטלין שלה.

6. היעדר זכות של הנתבעים להמשיך להחזיק במקרקעין משהסתיימה תקופת ההרשאה

ב- תא"ח (יר') 44953-09-11 {יקיר כפר שיתופי בע"מ נ' יגאל נדיר, פורסם באתר האינטרנט נבו (11.07.13)} נדונה תביעה לסילוק יד ופינוי של מבנה המצוי במקרקעין באזור התעשיה של התובעת וזאת משהסתיימה ההרשאה הזמנית שניתנה לנתבעים להשתמש בנכס לצרכי אחסנת ציוד בלבד ומבלי שהנתבעים מלאו את חובותיהם לתשלום בגין שירותים שנתנו להם בתקופת השימוש בנכס.

הנתבעים טענו להיעדר עילה ויריבות הואיל ולתובעת, אין כל זכות במקרקעין מושא התביעה. כפועל יוצא טענו הנתבעים כי אין גם לתובעת זכות לדרוש מהם תשלום עבור שירותים נלווים והגשת התביעה באה רק מחמת שינוי בבעלי התפקידים של התובעת.

חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הגדיר שכירות במקרקעין כ"זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות...".

בדומה לכך, בחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 {להלן: "חוק השכירות והשאילה"} מצויין כי החוק יחול גם על שכירות של מקרקעין ואף על זכויות במקרקעין, שניתנו שלא לצמיתות וניתנה בגינה תמורה {סעיפים 1 ו- 2 לחוק השכירות והשאילה}.

בית-המשפט קבע כי במקרה הנדון הוכח כי התובעת החזיקה במקרקעין עובר לכניסת הנתבעים אליהם ולא הוכח כי החזקתה בהם היתה בניגוד לרצון בעלי הזכויות בהם.

הוכח גם כי הנתבעים, הכירו בזכותה של התובעת לתת להם הרשאה ומכוחה, הם נכנסו למקרקעין.

בקביעות אלה בית-המשפט מצא כי אין משום הכרעה בשאלת זכויותיה המשפטיות של התובעת במקרקעין שיכול שיתבררו בהליך עצמאי כי אם משום קביעה בדבר היעדר זכות של הנתבעים להמשיך להחזיק במקרקעין משהסתיימה תקופת ההרשאה ומבלי שקבלו הרשאה להמשך ישיבתם בהם ממי שזכותו עדיפה על זכותה של התובעת לפי טענתם.  

בנסיבות אלו מצא בית-המשפט כי דין התביעה להתקבל. 

בית-המשפט הורה לנתבעים, ביחד ולחוד, לפנות את הנכס ואת השטח שגודר על ידם מכל אדם וחפץ, לסלק ידם מהם ולהחזירו לידי התובעת.

על-מנת לתת לנתבעים שהות למצוא לעצמם מקום חילופי לאחסנת הציוד המצוי במקרקעין, נתן להם בית-המשפט להם ארכה לפינוי תוך 45 יום מיום מתן פסק-הדין.

בית-המשפט חייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, בהוצאות משפט וכן בשכר טרחת עורך-דין בסך של 10,000 ש"ח.

7. לא סביר שתינתן לשוכר דירה, רשות להתגורר בדירה לצמיתות, ללא תשלום וללא חישוב שווי השיפוץ אל מול דמי השכירות המוסכמים ביחס לתקופה המקזזת את אותו שיפוץ

ב- ת"א (צפת) 19314-02-14 {מרדכי שמעוני נ' חנה כהן, פורסם באתר האינטרנט נבו (15.02.16)} התקיימו יחסי שכירות בין התובע לנתבעת על-פיהם שכרה הנתבעת מהתובע דירה.

התובע טען כי הנתבעת התגוררה בדירה עד לחודש 11/13 ונותרה חייבת דמי שכירות בסך של 45,000 ש"ח.

בנוסף טען כי הנתבעת גרמה נזקים לרכוש ולריהוט שבדירה.

בית-המשפט פסק כי גם אם התובע טען בחקירתו, כי לגבי השכירות בשנת 2009 סוכמו הדברים בעל-פה וההסכם נחתם בין הצדדים רק בשנת 2010, בית-המשפט התרשם שהן התובע והן הנתבעת לא חלקו על כך שההסכם שצורף לתצהיר התובע, הסכם מיום 19.03.09, נחתם בין הצדדים גם אם בפועל נחתם רק לאחר שהנתבעת כבר התגוררה בדירה.

בית-המשפט מצא כי טענות הנתבעת כאילו הסכמת הצדדים היתה כי תמורת שיפוץ בדירה תוכל להתגורר בה כמה שתחפוץ, לא רק שאינה הגיונית, אלא שהיא אף מהווה טענה בעל-פה כנגד מסמך בכתב.

על האמור הוסיף בית-המשפט כי הטענה אינה הגיונית שכן לא סביר שתינתן לשוכר דירה, רשות להתגורר בדירה לצמיתות, ללא תשלום וללא חישוב שווי השיפוץ אל מול דמי השכירות המוסכמים ביחס לתקופה המקזזת את אותו שיפוץ.

הטענה אף נוגדת את שני ההסכמים שנכרתו, לטענת הנתבעת עצמה, בין הצדדים.

סיכומו-של-דבר, בית-המשפט קבע כי נותר לנתבעת חוב שכירות לתקופה החל 05/11 עד 11/13 בסך של 45,000 ש"ח {1,500 ש"ח לחודש למשך 30 חודשים}.

8. אין בהפקדת דמי שכירות בשיעור שלא הוסכם עליו כדי ליתן לנתבע זכות להמשיך במגוריו במושכר

ב- תא"ח (יר') 31676-10-11 {טלאל נסאר נ' וליד חרוף, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.07.12)} נדונה תביעת פינוי וסילוק יד ממושכר שבבעלות התובע הוגשה בגין שתי עילות תביעה.

האחת, אי-תשלום דמי שכירות למשך חודשים ארוכים והשניה, בהיעדר הסכם שכירות מחייב מאחר ותמה תקופת הסכם השכירות והשכירות מכוחה, לפני פרק זמן ארוך והנתבע, מסרב לפנות את המושכר.  

הנתבע טען בכתב ההגנה כי אי-תשלום דמי השכירות נבע ממחדלו של התובע שסרב לקבלם ממנו.

לפיכך, הוא דאג להפקידם בבנק הדואר לטובת התובע. בנוסף טען הנתבע כי נשלחה אליו דרישה להעלאת דמי השכירות אך הסכום שנידרש ממנו היה מופרז ולפיכך, הוא סרב להסכים לדרישה.

בית-המשפט מצא כי הנתבע, הוכיח כי הפקיד דמי השכירות בבנק הדואר וטען כי התובע סרב לקבל ממנו את דמי השכירות.

התובע העיד מנגד, כי היה בנקל בידי הנתבע למסור לו את דמי השכירות שכן הוא מתגורר בקרבת מקום והוא הכחיש מכל וכל, כי הוצע לו התשלום וסרב לקבלו.

בפני בית-המשפט אם-כן, היו עדויות סותרות בשאלת הסירוב לקבל את דמי השכירות והנטל הוא על הנתבע להוכיח את דבר הסירוב.

דווקא מחמת קיומה של מחלוקת בין הצדדים בעניין גובה דמי השכירות ולאור עדותו של הנתבע לפיה התובע דרש ממנו דמי שכירות גבוהים כמובא לעיל, בית-המשפט השתכנע כי הוא ביקש לקבוע עובדה מוגמרת בתשלום דמי שכירות לפי שיעורם בהסכם השכירות ולפיכך, לא בכדי הוא הפקיד את התשלום בחשבון בבנק הדואר מבלי שהציע לתובע תשלום דמי שכירות.

בית-המשפט קבע כי אילו אכן היה סירוב של התובע לקבל דמי שכירות, צפוי שהנתבע היה ממהר לשלוח לו הודעה על הפקדת דמי השכירות בדואר ולו גם, לאחר שנמסרה לו דרישה והתראה לסילוק יד מהמושכר.

משלא עשה כן, אין בהפקדת דמי שכירות בשיעור שלא הוסכם עליו כדי ליתן לנתבע זכות להמשיך במגוריו במושכר. 

אשר-על-כן, בית-המשפט קבע כי דין התביעה להתקבל.

התובע, הביע נכונות בדיון לתת ארכה לנתבע לפנות את המושכר והוצע לו להסכים להאריך את השכירות לתקופה של שנה בשינוי דמי השכירות אך הנתבע, עמד על רצונו לגור במושכר עם אחרית ימים ושנים.  

למרות זאת, לפנים משורת בדין ובהתחשב בגילו המבוגר של הנתבע ומגוריו במושכר עם נכדיו שהתייתמו, אותם הוא מגדל במושכר ועל-מנת שתהיה לו שהות למצוא לו מקום מגורים אחר, בית-המשפט הורה לו לסלק את ידו ולפנות את המושכר מכל אדם וחפץ, עד ליום 01.01.13.             

בכך, לא יהיה משום הכרעה בשאלת גובה דמי השכירות המגיעים לתובע לתקופה בה נידחה מועד בפינוי כאמור בסעיף זה.   

בית-המשפט חייב את הנתבע בהוצאות המשפט וכן בשכר טרחת עורך-דין בסך של 6,000 ש"ח.

9. יש לשקול את מצבם של המקרקעין הכפופים ואת האינטרס של בעליהם לשם ביטולה של זיקת הנאה שהיא בגדר זכות קניינית מכוח החוק שאף נרשמה כדין

ב- ת"א (יר') 40796-10-10 {חברת דואר ישראל בע"מ נ' שמאי 6 ירושלים בע"מ, פורסם באתר האינטרנט נבו (22.11.12)} התובעת הפעילה סניף דואר בבניין נשוא הליך זה, והגישה כנגד הנתבעת שרכשה זכויות באותו בניין, תביעה לסעד שיאסור עליה למנוע מהתובעת ולקוחותיה לעבור בכניסה הראשית ובחדר המדרגות.

המחלוקת בין הצדדים היתה בשאלה, האם לתובעת וללקוחותיה ישנה זכות מעבר בשטחים אלו, כדי להגיע אל חדר תאי הדואר.

התובעת טענה כי המעבר דרך שטחים אלו מהווה דרך גישה יחידה אל חדר תאי הדואר, וכי התובעת ולקוחותיה משתמשים במעבר זה במשך למעלה מארבעים שנה מכוח הרשאה שנתנה להם מהמדינה שממנה רכשה הנתבעת את זכויותיה.

התובעת ביקשה להמשיך להשתמש בשטחי המעבר שהזכויות בהם בבעלות הנתבעת.

בית-המשפט מצא כי התובעת לא ביקשה להחזיק בשטחי המעבר, אלא רק לעבור בהם ובכך להשתמש בהם שימוש שאינו בלעדי.

זכות שימוש במקרקעין ללא החזקה בלעדית, היא זכות מסוג זיקת הנאה, המעוגנת בסעיף 5 בחוק המקרקעין, הקובע כך:

"זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם". דוגמה אופיינית לזיקת הנאה, היא זכות מעבר דרך אדמת השכן, בהיותה זכות שאינה כורכת עימה זכות להחזקה במקרקעין הכפופים לזיקת ההנאה {י' ויסמן, דיני קניין - החזקה ושימוש, המכון למחקרי מחקר ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשס"ו-2005, 489}.

זכות זו שעניינה שימוש בלי החזקה, אף הוסדרה בסעיף 31 בחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 {להלן: "חוק השכירות והשאילה"}, החל גם על מקרקעין (בהתאם לסעיפים 2(א) ו- 27 לחוק השכירות והשאילה}.

על-פי הוראה זו, על זכות להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו יחול חוק זה; אם הזכות היא בתמורה, יחול פרק א' בחוק שעניינו שכירות, ואם הזכות הוקנתה שלא בתמורה, כי אז יחול פרק ב' שעניינו שאילה.

מכשיר נוסף אשר לכאורה מקנה זכות שימוש במקרקעין ללא החזקה בלעדית בהם, הוא מוסד הרישיון.

מוסד זה, אשר הוכר בפסיקה בנסיבות מסויימות, אף זכה לביקורת נוקבת גם בפסיקה וגם מצד המלומדים.

הרקע לביקורת זו נעוץ כפי שכבר נאמר לעיל, בהוראת סעיף 31 בחוק השכירות והשאילה, אשר מחיל את הוראות החוק גם על שימוש במקרקעין בלי החזקה בהם, בין אם זכות השימוש היא בתמורה ובין שאינה בתמורה.

ביקורת זו גם נובעת מהוראת סעיף 161 בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 {להלן: "חוק המקרקעין"}, השולל קיומן של זכויות במקרקעין שלא נקבעו באופן מפורש בחוק.

על רקע הוראות אלו, הדעה המקובלת היא, שאין עוד מקום להכרה בזכות של בעל רשות במקרקעין, שלא הוכרה באופן מפורש בחוק, אלא רק בזכות "השכירות" או "השאילה" מכוח חוק השכירות והשאילה {ע"א 318/83 אגוזי שפע (בפירוק מרצון) נ' אוגניון שיבר, פ"ד לט(4), 322 (1985), עמ' 334-333; הביקורת כלפי יצירת זכות שימוש קניינית כמסלול מקביל לדיני זיקת ההנאה במקרקעין בספרו של דויטש (עמ' 426-425), אגב דיון בזכות השימוש שהוסדרה בסעיף 31 בחוק השכירות והשאילה}.

בית-המשפט הבהיר כי לצד האמור יש לזכור את הדברים שהובאו לעיל בעניין רישיון בכלל ובעניין הדירותו.

בית-המשפט מצא כי מקובלת הגישה שלפיה מאז נחקק חוק המקרקעין והוראת סעיף 161 שבו וכן לאור הוראת סעיף 31 בחוק השכירות והשאילה, אין להכיר עוד בזכות הרישיון ואף אין בכוחו של השתק ליצור רישיון במקרקעין.

כך גם הדעה שאפילו הופך ההשתק את הרישיון לבלתי הדיר כלפי בעל המקרקעין, בכל מקרה אין כך פני הדברים כלפי צד שלישי, שרכש את הזכויות בנכס מבעל המקרקעין {י' ויסמן, דיני קניין - החזקה ושימוש, המכון למחקרי מחקר ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשס"ו-2005, עמ' 484}.

כב' הנשיא א' ברק, קבע כי לאחר חקיקת חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה, אין עוד מקום להיזקק למוסד הרישיון, אם ניתן לסווג את הזכות באחד הסיווגים שנקבעו באחד משני חוקים אלו.

סיכומו-של-דבר, המחוקק הכיר בכך שיש לשקול את מצבם של המקרקעין הכפופים ואת האינטרס של בעליהם לשם ביטולה של זיקת הנאה שהיא בגדר זכות קניינית מכוח החוק שאף נרשמה כדין.

אם כך נקבע בחוק ביחס לביטול זכות קניינית מכוח הדין, כי אז בוודאי שכך גם ביחס לזכות של זיקת הנאה מחמת כורח, שיהיה זה נכון שלא להכיר בה בשל שיקולים שעניינם מצב המקרקעין הכפופים ואינטרסים של בעליהם.

ב- ת"א (יר') 4468/05 {רשות הפיתוח נ' עזבון המנוח דוד אביטל ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (28.06.15)} בית-המשפט העיר כי מוסד הרישיון לשימוש במקרקעין שלא בתמורה הוכר בפסיקה בהתקיים נסיבות מסויימות, אך זכה לביקורת גם בפסיקה וגם מצד המלומדים.

הרקע לביקורת זו נעוץ בהוראת סעיף 31 בחוק השכירות והשאילה, המחילה את הוראות חוק זה גם על זכות השימוש במקרקעין בין בתמורה {שכירות} ובין שלא בתמורה {שאילה}.

ביקורת זו גם נובעת מהוראת סעיף 161 בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, השולל קיומן של זכויות במקרקעין שלא נקבעו באופן מפורש בחוק.

על רקע הוראות אלו, הדעה המקובלת היא, שאין עוד מקום להכרה בזכות של בעל רשות במקרקעין, שלא הוכרה באופן מפורש בחוק, אלא רק בזכות השכירות או השאילה מכוח חוק השכירות והשאילה {ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' אוגניון שיבר, פורסם באתר האינטרנט נבו (27.11.85)}.

10. סעיף 2 לחוק השכירות והשאילה חל גם על שכירות של זכויות

ב- ע"א (חי') 791-08 {רביבו יוסף נ' חן שמעון ואח', תק-מח 2009(1), 13635 (2009)} עסקינן בתקנת השוק במכר רישיון להפעלת מונית.

מדובר במקרה בו המערער היה הבעלים של רישיון להפעלת מונית, והמשיב 1 הוא סוחר מכוניות ומתווך ברשיונות של מוניות. אין חולק, כי המערער השכיר את הרישיון למשיב 1 למשך מספר שנים ובתמורה השכיר המשיב 1 למערער רישיון למונית אחרת, קטנה יותר, וכך נהנה המערער לאורך השנים מהפרש דמי השכירות. המשיב 2  שחיפש השקעה בטוחה שתניב לו הכנסה חודשית נאה פנה למשיב 1 ונכרת ביניהם הסכם למכירת רישיון מונית תמורת סכום כספי. לדאבונו של המשיב 2 נתברר כי הוא רכש את מספרו של המשיב 1, וזה האחרון עתר לבית-המשפט בבקשה לסעד הצהרתי לפיו הוא זכאי להרשם כבעלים הבלעדי של הרישיון. מאידך -  המשיב 2 טען כי רכש את הרישיון בתמורה ובתום-לב בתנאי תקנת השוק.

בית-משפט קמא קבע כי המשיב 2 זכאי ליהנות מהגנת סעיף 34 לחוק המכר כמי שרכש בתמורה ובתום-לב את הרישיון בתנאי שוק, ולפיכך, לאור זאת, דחה בית-משפט קמא את התביעה וקבע כי הבעלות במונית ובמספר שייכת למשיב 2.

בית-המשפט קבע כי דין הערעור להתקבל, וכי יש לבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא, ולקבוע כי המערער הוא הזכאי להירשם כבעלים החוקי והיחידי של רישיון להפעלת מונית דנן, וכי המשיב 1 הוא בעל מגרש להחלפה, קניה ומכירת רכב, והיה ידוע כמתווך של רשיונות להפעלת מוניות. ספק אם מתווך-שלוח הוא בגדר מוכר שתקנת השוק חלה עליו, וכי סעיף 34 לחוק המכר לא חל כלל בענייננו, היות והטעם לצמצום תחולתו של סעיף 34 הינה למיטלטלין מוחשיים וממילא המשיב 2 אינו יכול ליהנות מתקנת השוק.