בעניינו של המבקש קיימים שיקולים מספר המתייצבים לימינו. במיוחד נכון הדבר ביחס למצבו הבריאותי הקשה, עליו אין חולק. ואולם השיקולים הנוספים לקולא – גילו המבוגר והתקופה הארוכה במסגרתה חדל מפעילות עבריינית – מוקהים שעה שהמבקש הוכיח בפעולותיו שאין הוא ירא מביצוע עבירות, על רקע גוונים חמורים במיוחד. הפעילות העבריינית המיוחסת למבקש, על חומרתה, יש בה אף כדי לאפשר לוועדת השחרורים לתת את הבכורה לשיקולי המניעה והמסוכנות על פני שיקולי השיקום.

סבורני כי בהתחשב באי הבהירות לגבי מועד המצאת פסק-הדין לידי המערער ובעיקר בשים לב למהות ההליך; לנסיבותיו האישיות של המבקש כפי שפורטו בבקשה; ולעובדה שעתירתו של המבקש בבית המשפט לעניינם מינהליים נדחתה על הסף, אין מקום לחסום את דרכו של המבקש לבית משפט זה.

במישור הדיון שעניינו סיכויי הערעור כף המאזנים אינה נוטה לכאורה לעברם של המבקשים. נסיבות כניסתו של המבקש 1 לישראל במרמה, כמו-גם השיהוי בהגשת העתירה, מהווים משוכות גבוהות שעליהן עליו לחלוף בדרך אל מחוז חפצו – קבלת מעמד בישראל. ברם, יש לתת את הדעת גם לכך שהסעד החלופי שהתבקש בערעור הינו סעד הליכי במהותו ומכוון לדרישה שעניינו של המבקש 1 יובא לדיון בפני הוועדה הבין-משרדית לטובת קבלת מעמד מטעמים הומניטאריים (כלומר, לא יידחה על הסף). סיכוייו של הערעור במישור זה, כאשר הוועדה מחויבת רק לבחון את עניינו מבלי להתחייב לתוצאת הבחינה – אינם בהכרח נמוכים. בעניין זה השיקולים המכריעים אינם נוגעים להתנהגותו של המבקש 1, אלא לנורמות המנהליות הנדרשות מרשויות מינהל בישראל.

איני נדרש להכריע האם הניתוח המשפטי שערך עו"ד בונדר לעניין קבוצות השיקולים שעשויות להשפיע בבקשות לעיכוב תחילת ריצויים של עונשי מאסר, תקף אם לאו; שכן סבורני כי נסיבותיה של הפרשה דנן – כאשר הן נבחנות לאור חומרת העבירות שבביצוען הורשע המבקש ולאור נסיבות ביצוען, על רקע גזר דינו של בית המשפט המחוזי ובשים לב לקריטריונים שהותוו בעניין שוורץ – אינן עולות בקנה אחד עם השיקולים עליהם הצביע עו"ד בונדר.  

בסופו של יום כל מקרה נבחן לגופו ועל פי נסיבותיו – בהתאם לתפקידו וחלקו של הנאשם באירוע ובהתאם לסוג האירוע ומידת חומרתו. בנסיבות העניין, ומבלי להקל ראש כהוא זה בחומרת האירוע דנן, סבורני כי יש מקום להורות על עריכת תסקיר מעצר בעניינו של העורר, נוכח היעדר הרשעות קודמות בעברו ונוכח גילו הצעיר. יודגש, אין לקרוא לתוך החלטתי דבר שחורג מהאמור בה במפורש. למותר לציין כי עצם עריכת תסקיר המעצר אין בה כדי להקנות לעורר אינטרס הסתמכות כלשהו בדבר שחרורו האפשרי בהמשך לחלופת מעצר, כאשר לא ברור מה תהיה המלצת שירות המבחן וכאשר כלל לא ברור אם בית המשפט יקבל את ההמלצה 

אסיים בטענת ההפליה. בא כוח העורר סבור כי תחושת הצדק נפגעת במקרה הנדון נוכח העובדה שבעוד שבני שוחרר לחלופת מעצר בתנאים מגבילים, העורר נותר במעצר עד תום ההליכים נגדו. יוער כי בא כוח המשיבה הבהיר ששחרורו של בני נעשה בניגוד לדעתה של המאשימה, וכי ערר שהוגש על ההחלטה נדחה. אכן, שאלת המעצר הינה שאלה אינדיבידואלית, אולם על פני הדברים דומני כי יש ממש בטענתו של בא כוח העורר. לכאורה נראה כי חלקו של העורר במעשים אינו גדול יותר מזה של שותפו (וממילא לא בשיעור שיחייב הבחנה כפי שנעשתה), וספק אם די בעברו הפלילי של העורר לבדו כדי להצדיק את השוני בתנאי מעצרם.  

בקשת המדינה מתקבלת בזאת, כך שהמשיב יעצר למשך 30 ימים, שימנו החל מתאריך 27.11.2012, דהיינו עד לתאריך 26.12.2012. במהלך תקופה זו, יוכל המשיב לפנות לבית המשפט המחוזי ולבקש להשתחרר לחלופת מעצר, הדוקה מזו הנוכחית. בית המשפט המחוזי הנכבד ישקול בהתאם את החלופה שאותה יציע המשיב, לרבות את הצורך שבהעלאת גובה הערבויות הכספיות שניתנו, וכן את הצורך שבהוצאת צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגדו.היה והמשיב לא יוכל למצוא חלופה כאמור בתוך 10 ימים מהיום – יתאפשר למשיב לבקש לחזור ולהשתחרר לחלופת המעצר הקודמת, והערכאה הדיונית תידרש לתנאים הראויים לשחרורו במסגרתה.

לא ניתן להתעלם מהקושי לבחון בשלב זה, מבלי לעיין בחומר הראיות, את סיכוייו של הערר בו משיג המבקש על קביעות בית המשפט המחוזי לעניין קיומן של ראיות לכאורה נגדו (ראו עניין מזרחי, פסקה 5). בהתחשב באמור וביתר נסיבות העניין אינני רואה לחסום את דרכו של המבקש לבירור הערר בעניין מעצרו בשל המחדל הדיוני שבאיחור בהגשת הערר.

לאחר שמיעת הטיעונים ובהמלצתנו חזרה בה המערערת מן הערעור והוא נמחק. נוסיף: גם אם לא ראינו מקום להתערבות (אף שיתכן שבנסיבות היה העונש ברף נמוך קמעא), וזאת נוכח גילו הצעיר של המשיב בראש וראשונה – מוצאים אנו לנכון לפנות למשיב ולהביע את התקוה כי לא ישוב לסורו. הוא אדם צעיר בן 20, כל החיים לפניו, וראוי שיעשה כל מאמץ בתקופה שנותרה לו במאסרו לאזור כוחות ולהשתתף בתהליכים טיפוליים שהוצעו לו. 

"גם לשכל הישר מקום בפרשנות הראיות ובהערכתן, ומי יקבל טענה כי המערער היה כשלושת הקופים הנודעים הסוכרים את פיהם, אוזניהם ועיניהם". בשינויים המחויבים יפים הדברים כאן. עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית (סעיף 7 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973) היא אחותה התאומה – מבחינת רמת הענישה שבדין – של עבירת הסחר בסמים, אשר עונשה (לפי סעיף 19א לפקודה) עשרים שנה. כשעסקינן ב-589.6 ק"ג סם מסוכן, יהא אשר יהא חלקו של המערער, אין הענישה יכולה להיות ברף נמוך במשרעת העונשין. על כן לא ראינו דופי בגדר הדין קמא לעניין זה. עם זאת מצאנו להקל על המערער קמעא במובן אחד, והוא כי תמורת הקנס תעמוד על 150 ימי מאסר (במקום 300). בנתון לתיקון זה בגזר הדין.