פרק י"א: שימוש בלי החזקה (סעיף 31 לחוק)

1. כללי

סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 קובע כדלקמן:

"31. שימוש בלי החזקה

הוראות פרק א' יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו, והוראות פרק ב' יחולו, בשינויים המחוייבים, על זכות כאמור שהוקנתה שלא בתמורה."

בדברי ההסבר לסעיף 31 לחוק (סעיף 25 להצעת החוק) בהצעת החוק נאמר:

"לעניין חוקי הגנת הדייר התפתחה באנגליה בארץ תורה שלמה בדבר עסקת "רישיון" שאינה שכירות ואף לא השאלה, אלא מין זכות אישית שאין עימה זכות החזקה בנכס. תורה זו עברה לאחר מכן גם לתחום השכירות החוזית. הסעיף המוצע בא לבטל, לעניין התקשרות חוזית, את כל האבחנות החוקיות שבין "רישיון" לבין שכירות או השאלה. הוראות החוק יחולו בין שניתנה זכות להחזיק בנכס ובין שלא ניתנה זכות כזאת, פרט להוראות המכוונות לעניין החזקה דווקא."

הגדרת המונח "שכירות" בחוק השכירות והשאילה, היא "זכות שהוקנתה בתמורה (להלן: "דמי השכירות") להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות" (להלן: "חוק השכירות והשאילה"). מכאן, שעל-מנת שזכות תיחשב כ"שכירות" עליה למלא שלושה תנאים מצטברים:

האחד - שהזכות הוקנתה בתמורה.

השני - שהזכות היא להחזיק בנכס.

השלישי - שהזכות היא להשתמש בנכס, כאשר שני הפרמטרים האחרונים מסויגים בכך שאינם לצמיתות.

ודוק, לפי לשון החוק אין די בשימוש בתמורה על-מנת שהזכות תיחשב כזכות שכירות אלא יש הכרח בהעברת החזקה בנכס לשוכר. מקום שלא נמסרה החזקה ועניין לנו בשימוש בתמורה בלבד, זכות זו מוגדרת בסעיף 31 לחוק השכירות והשאילה כזכות בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו {תא"ק (ת"א) 17080-04-12 המוסד לביטוח לאומי ירושלים נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ, תק-של 2016(1), 101683 (2016)}.

שאלת תחולתו של סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה הועלתה בפסק-דינו של כב' השופט ברנזון בפרשת ע"א 304/72 {ביאלר נ' ביאלר, פ"ד כז(1), 534} אולם הוזכרה בו בלבד, שכן הסכסוך שנידון שם נשלט על-ידי הדין שחל לפני כניסתו לתוקף של החוק. בית-המשפט לא הביע את דעתו לעניין משמעות הוראה זו ביחס לסכסוך שנידון לפניו. שם נידון סכסוך משפחתי. הבן בגיר בן 28, התגורר כל השנים עם הוריו. משעה שהורעו היחסים בין ההורים, בינם לבין עצמם, והבן הואשם כמי שתומך באחד מהם, ביקש ממנו האב לעזוב את הדירה ועל כך נסב הסכסוך.

בית-המשפט העליון פסק כי הענקת זכות השימוש שניתנה על-ידי ההורים לבנם, אינה עסקה במקרקעין במובן חוק המקרקעין אלא היא בגדר זכות שימוש אישית ולא חפצית. וכך אמר בית-המשפט:

"לפי ההגדרה של המונח עסקה במקרקעין בסעיף 6 הרי היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין ולפי סעיף 7 עסקה כזאת טעונה רישום בפנקסי המקרקעין הרשמיים.

ואילו זכות שמוש בנכס, גם במקרקעין, אינה אלא זכות אישית ולא חפצית ובדרך-כלל אינה טעונה רישום אלא אם היא לתקופה של 5 שנים ויותר (סעיף 79 (א))."

{להרחבה ראה גם ת"א (חי') 16022/94 אלחוסיסי פאיז נ' אלחוסיסי באדי, תק-של 97(1), 4067 (1997)}

2. השימוש במונחים שונים - זכות שימוש

ב- ע"א 7139/99 {יובל אלוני נ' אליעזר ארד ואח', פ"ד נח(4), 27 (2004)} קבע בית-המשפט כי עצם השימוש בהגדרות ובמונחים של החקיקה החדשה, עדיין אינו מכריע לגבי מהותן הקניינית של הזכויות השונות.

כך, למשל, אין להניח מראש כי שכירות היא בהכרח זכות קניינית. גם שעל-פי רוב היא אכן כזו, אופיין הדיספוזיטיבי של הוראות חוק השכירות והשאילה מתיר אפשרות לשכירות שאינה קניינית ואינה תקפה in rem {ראה גם י' ויסמן "עיונים בנושא השכירות" משפטים לג (תשס"ג), 329, 336 ואילך}.

ב- ע"מ (ת"א) 1054/02 {שמ' פ' ואח' נ' של' מ', תק-מח 2003(3), 8732 (2003)} קבע בית-המשפט אין זה ראוי לחסום את דרכו של הטוען לזכות שימוש מלפנות לבית-המשפט, על-מנת לעגן את זכותו ולהגן עליה.

3. דיני השאילה חלים גם על זכות שהוקנתה שלא בתמורה, להשתמש בנכס

ב- ע"א 700/88 {אסטרחאן חוה ואח' נ' בן-חורין זאב ואח', פ"ד מה(3), 720 (1991)} קבע בית-המשפט, כי לפי סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, הוחלו דיני השאילה גם על זכות שהוקנתה שלא בתמורה להשתמש בנכס, שאין עמה הזכות להחזיק בו, ובכללם הזכות לסיים את השאילה על-ידי מתן הודעה לצד השני זמן סביר מראש.

4. הפטריארך או הפטריארכיה הינם בעלים של המנזר וכבעלים או אפילו כמחזיקים כדין במנזר, רשאים הם להכניס או לאסור את הכניסה ממי שליבם חפץ כראות עיניהם, בין מטעמים שבשרירות לב ובין מטעמים מוצדקים - התביעה התקבלה בחלקה

ב- ת"א (יר') 2154/84 {הפטריארך הארמני נ' אוהאן אפרהמיאן ואח', תק-של (1), 1 (1986)} התובע, שהינו הפטריארך הארמני בירושלים, הגיש כתב תביעה נגד ששת הנתבעים ובו תבע לאסור עליהם להיכנס לשטח המוגדר בתחום המנזר סנט ג'יימס.

התובע טען, כי הנתבעים 4-1 התפרעו במנזר וכן פגעו הנתבעים הללו או מי מהם באחד מהארכיבישופים והם מאיימים לחזור לסורם בעתיד.

בית-המשפט קבע, כי למנזר אין נותנים להיכנס לכל דיכפין. מאפשרים כניסה לקבוצות תיירים ולארמנים הבאים למוסדות המצויים במקום, או לבקר את קרוביהם.

במנזר גרים ברשות התובע כארבע מאות משפחות, אשר אינן משלמות דמי שכירות ואם התובע איננו מרוצה מהתנהגותן הוא רשאי לסלקן מהמנזר. המשפחות נכנסו לראשונה למנזר לאחר הטבח שנעשה בארמנים בטורקיה, ופליטי החרב שנדדו ובאו לירושלים, קיבלו רשות מהפטריארך דאז להתאכסן במנזר.

הבעלות במנזר היא של מסדר סנט ג'יימס, שהפטריארך עומד בראשו וזאת מכוח פירמנים שניתנו על-ידי השולטנים העותומניים לפטריארכים וזכויות אלו אושרו על-ידי ממשלת בריטניה, שקיבלה מחבר הלאומים את המנדט על ארץ-ישראל {על-פי כתב המנדט שניתן לה} ועל-ידי ממשלת ישראל. די בפירמנים הנזכרים כדי להוכיח בעלות ואין צורך בקושאן לשם כך.

הנתבעים טענו, כי התובע איננו הבעלים במנזר, שכן אין בידו שטר טאבו {קושאן}. אין הפירמן יכול לשמש תחליף לשטר האמור. יתרה מזו, כל שיש לתובע במנזר הינה זכות חזקה גרידא וחזקה זו איננה מנחילה.

לחילופין נטען, כי אם התובע הינו בעלים של המנזר, רכשו הנתבעים זיקת הנאה, בין לטובת הציבור ובין לטובת הקהילה הארמנית וזכות זו נרכשה מחמת שימוש מקדמת דנא או מחמת הצורך.

התובע טען, כי לפטריארך סמכות טבועה, כראש הפטריארכיה הארמנית, לקבוע נהלים, לרבות דרכי שימוש במקומות הקדושים. סמכות זו מעוגנת גם במסמכים, ומכוח היות הפטריארך הארמני הבעלים או המחזיק במנזר.

בית-המשפט קבע, כי אפילו נאמר שהתובע הנו מחזיק בלבד, אזי תעמוד לו הוראת סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 ואל להם לנתבעים, שאינם מחזיקים במקום, להפריע לחזקתו והוא זכאי לסלק מהמנזר כל דבר המפריע לשימוש או ניהול תקין בקרקע.

אין לנתבעים זיקת הנאה, מאחר ועל הנתבעים להוכיח לבית-המשפט שהם זכאים לשימוש במנזר או בחלק ממנו וששימוש כזה יכול למנוע מהתובע להשתמש בכוח הנתון לו לפתוח ולנעול את שערי המנזר כראות עיניו.

אם הנתבעים היו בני רשות במנזר, אזי עצם הגשת התביעה ביטלה רשות זו. הנתבעים הם מסיגי גבול ולכן יש בהימצאותם במקום ללא רשות הפרעה לשימוש במקרקעין.

לאור כל האמור לעיל, קבע בית-המשפט, כי הפטריארך או הפטריארכיה הינם בעלים של המנזר וכבעלים או אפילו כמחזיקים כדין במנזר, רשאים הם להכניס או לאסור את הכניסה ממי שליבם חפץ כראות עיניהם, בין מטעמים שבשרירות לב ובין מטעמים מוצדקים.

נמצא שעל הצדדים להביא ראיות רק באשר לשאלה האם זכאי התובע, לאור התנהגות הנתבעים 4-1, למנוע מהם כניסה לכנסיית סנט ג'יימס. באשר לכניסה ליתר חלקי המנזר, רשאי התובע למנוע כניסה מהנתבעים 4-1 וגם מנתבע מס' 5, זאת לאור העובדה שהוא ניסה בעבר להיכנס למנזר.

5. האם זכות שימוש למגורי נופש ביחידת דיור הינה זכות קניינית או חוזה צרכני

ב- ת"א (ת"א) 2020/09 {יצחק דקל נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה.) בע"מ, תק-מח 2013(2), 20775 (2013)} עסקינן בבקשות לאישור תובענות כייצוגיות, שעניינן בזכותם של חברי הקבוצה לבטל  הסכמים שבהם התקשרו עם מי מהמשיבות, שמכוחם רכשו חברי הקבוצה זכות שימוש ביחידת נופש.

מדובר במבקשים אשר רכשו במסגרת חוזים אחידים מאת המשיבות {המהוות קבוצת חברות המקיימות זיקה הדוקה בינן לבין עצמן בכל הנוגע לזכויות במלונות} "זכות שימוש למגורי נופש ביחידת דיור מסויימת במלון לשבוע מסויים בכל שנה וזאת למשך תקופה כוללת של 98 שנה",  כאשר נקבע באופן מפורש כי זכות הנופש אינה זכות קניינית, וכי השימוש בנכס אין בצידה זכות חזקה בו.

על- פי ההסכמים הוטלה על הרוכשים חובה לשלם למשיבות תשלום ראשוני וחד-פעמי המוגדר כ"התמורה". בנוסף לכך נדרשו הרוכשים לשלם "דמי אחזקה שנתיים" לחברת ניהול, שהיא זו שאמונה על תחזוקת המלון ואספקת השירותים, אף גם אם בחרו שלא לעשות שימוש בזכות הנופש בשנה מסויימת.

המבקשים טענו כי במרוצת השנים למן ההתקשרות עם המשיבות, רבים מחברי הקבוצה איבדו עניין בזכות הנופש שרכשו - ואולם לאחר שפנו למשיבות, בבקשה להפסיק את ההתקשרות עימה תוך ויתור על זכות הנופש, פניהם הושבו ריקם. זאת לאור העובדה כי כלפי המשיבות היתה תלויה ועומדת חובת תשלום דמי האחזקה כחיוב עצמאי שאינו תלוי בשימוש בזכות הנופש. בנסיבות אלה, טוענים המבקשים, הפכו חברי הקבוצה ל"שבויים" בידי המשיבות  למשך עשרות שנים - כאשר בכל שנה עליהם לשלם לה סכומי כסף נכבדים עבור זכות נופש שהם אינם עושים בה כל שימוש, וכי עסקינן בתנאי מקפח בחוזה אחיד - שדינו בטלות.

עוד טענו המבקשים, כי זכותם של המבקשים  להפסיק את ההתקשרות עם המשיבות נובעת בראש ובראשונה מתנאי ההתקשרות עצמם. ההסכמים אינם מורים כי הרוכש אינו רשאי לוותר על זכות הנופש שניתנה לו - ולגישת המבקשים נפקותה של השתיקה היא שזכות ויתור כאמור אמנם קיימת. בנוסף ההסכמים אינם מגדירים תקופה חוזית כלשהי שבמהלכה חלה חובת תשלום דמי האחזקה, ועל-פי ההלכה הנוהגת מדובר בחוזה לתקופה בלתי קצובה - שאותו רשאי המתקשר להפסיק בכל עת תוך מתן הודעה זמן סביר מראש.

המשיבות טענו כי אין יסוד לזכותם הנטענת של חברי הקבוצה להפסיק את ההתקשרות עימהם באופן חד-צדדי. אמנם מדובר בהסכמים ארוכי טווח - ואולם אין לומר כי עסקינן בחוזים לתקופה בלתי קצובה. ההיפך הוא הנכון: תקופת החוזה נקבעה באופן ברור ומפורש בראשית כל הסכם, בד-בבד עם הגדרתה של זכות הנופש. בנוסף, הסכמי הרכישה מהווים לשיטתם של המשיבות, עסקאות קנייניות, המעניקות לרוכשים זכות קבועה בנכס - ועל-כן בכל מקרה ההלכה הנוהגת לעניין ביטול התקשרות בלתי קצובה בזמן אינה חלה עליהם.

עוד טענו המשיבות כי להסכמים אלו תכלית כלכלית, בהן המשיבות התחייבו לספק לרוכשים זכות נופש במחיר נמוך מן המחיר המלונאי הרגיל של יחידות הנופש שבבעלותה - תוך הסתמכות על כך שבמהלך כל תקופת החוזה הן יהנו מהביטחון שבתפוסה קבועה וידועה מראש, וכי גובה התמורה בגין זכות הנופש נקבע בהסכמי הרכישה על-סמך אותה התחייבות מצידם של הרוכשים לשלם את דמי האחזקה למשך כל תקופתה של זכות הנופש - ללא אפשרות ביטול; ומשכך, מתן הצו ההצהרתי כמבוקש בבקשות האישור יסב להן נזק כלכלי ממשי, וכי טענת המבקשים כי איבדו עניין בזכות הנופש אינה יכולה לשמש טעם לביטול ההתקשרות בין הצדדים - שכן לכל היותר מדובר בטעות בכדאיות העסקה.

בית-המשפט קבע, כי דינן של בקשות האישור להתקבל, וכי המשיבות מושתקות מלטעון כי ההתקשרות נושא הסכמי הרכישה היא עסקה קניינית - באשר בהליכים משפטיים אחרים טענו בדיוק את ההיפך, וכי אף שהמבקשים רכשו לכאורה את זכות הנופש מהמשיבות - האחרונות נותרו בעלות השליטה האפקטיבית בזכות זאת. המסקנה העולה לכאורה מן המקובץ היא שאין מקום לסווג את הסכמי הרכישה כעסקאות קנייניות - אלא שמדובר בחוזים צרכניים ארוכי טווח לאספקת שירותי נופש.

6. האם "הסכמה בעל-פה" למתן זכות שימוש זמנית ללא כוונה לרישומה הינה התחייבות חוזית או זכות לזיקת הנאה

ב- ת"א (ת"א) 41309-01-11 {שמעון רז ואח' נ' אורית עמית ואח', תק-מח 2013(2), 8984 (2013)} עסקינן בהבחנה בין זיקת הנאה לבין זכות שימוש.

מדובר במקרה בה נרכשו שתי דירות  במטרה לשפצן, להעלות ערכן בשוק ולמוכרן לאחר מכן ברווח כספי. כחלק מהמהלך, ועל-פי תכנון אדריכלי, הוסכם כי חלק  משטח דירה 2 ינוצל לטובת מבואה שתשמש כניסה משותפת לשתי הדירות.

בהמשך מכר התובע 1 את הדירה שרכש - היא הדירה מס' 2 - לתובע 2, שהפך להיות הבעלים הרשום שלה,ואילו הדירה השניה נמכרה לנתבעים שהסכימו לחתום כי חלק משטח הדירה שרכשו מהווה כניסה משותפת הן לדירתם והן לדירה השכנה. התובע 2, שרכש את הדירה מס' 2, דרש לרשום את זכות השימוש והמעבר במבואה במרשם המקרקעין, על-מנת לעגן את זכותו לשימוש משותף בה. הנתבעים לא התכחשו להתחייבותם על-פי הנספח, אך סירבו בכל תוקף לרשום את זכות השימוש במרשם המקרקעין, מכאן התובענה דנן.

אין מחלוקת בין הצדדים באשר לזכות התובעים או מי מטעמם לעשות שימוש במבואה ככניסה משותפת לשתי הדירות, המחלוקת בין הצדדים היא אודות מהות הזכות.

התובעים טענו כי ההסכמה כי המבואה תשמש את שתי הדירות  היתה אמורה להירשם כבר בעת היווצרותה בספרי רשם המקרקעין, אך לא נרשמה כתוצאה ממחדל, ומסמך זה, לגישת התובעים, מהווה עסקה במקרקעין לכל דבר ועניין מסוג זיקת הנאה או לכל הפחות, התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, בגינה יש לרשום הערת אזהרה,ורישום הזכות במרשם מהווה חלק מהשלמת עסקת המכר.

הנתבעים טענו כי המצג שהוצג בפניהם לעת חתימתם על הנספח היה שהמצב הנוכחי שקיים בשטח, על-פיו חלק משטח דירתם משמש כמבואה משותפת לשתי הדירות, הוא מצב ארעי, ואילו ידעו לפני שרכשו את הדירה, כי עומד בפניהם מצג של זכות שימוש קבועה, או לחלופי חלופין היה נדרש מהם לרשום את זכות השימוש בספרי המקרקעין - מעולם לא היו מתקשרים בהסכם לרכישת הדירה, וכי אין במסמך זה כדי להוות עסקה, או התחייבות לעשות עסקה במקרקעין מסוג זיקת הנאה, אלא מדובר בהתחייבות חוזית רגילה, ללא אופי קנייני המצריך עיגון ברישום בפנקסי המקרקעין.

בית-המשפט בדחותו את התביעה קבע, כי לא עלה בידי התובעים להצביע על כוונה של הצדדים להקנות אופי קנייני להתחייבות, ועל אינדיקציה לקיומה של כוונה מצד הנתבעים לרשום את הזכות בלשכת רישום המקרקעין בעתיד. כוונה שכזו לא עולה לא מתוכן ההתחייבות בנספח, ולא מהנסיבות שאפפו את החתימה עליו, ואף נראה כי כוונת הבעלים הקודמים של הדירות לא היתה שאותה "הסכמה בעל-פה" שהיתה ביניהם תבשיל לזיקת הנאה.

משכך, מדובר בהתחייבות חוזית למתן זכות שימוש זמנית ללא כוונה לרישומה, זאת ותו לא. לפיכך, לא ניתן לרשום על בסיסו הערת אזהרה מאחר שאין עסקינן בהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין.

7. האם זכות אישית של תושב לעשות שימוש בבית מקצועי מקנה לו זכות קניינית במקרקעין

ב- ת"א (נצ') 578-07 {רחל סופרין ואח' נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים ואח', תק-מח 2011(3), 4992 (2011)} עסקינן בתובענה למתן פסק-דין המצהיר כי התובעת 1 היא בעלת הזכויות הקנייניות בנכס וכי היא זכאית לרשום הזכויות בנכס על שמה, בלשכת רישום המקרקעין.

מדובר במקרה בו נכס המקרקעין, העומד ביסוד המחלוקת בתיק זה, הינו בית  המצוי בתחום המושב של נתבעת 1, ומדובר למעשה, במקרקעין המוחכרים למושב מאת הנתבעת 3,  כשלנתבעת 1, מעמד של בת רשות במקרקעין בלבד.

התובעים פנו בבקשה להתקבל כחברים במושב וכן ביקשו לרכוש בית, אולם לא התקבלו מעולם כחברי האגודה, ומשכך, המשיכו להתגורר במושב בקביעות בבית נשוא תביעה זו, אשר נועד למגורים של אותם "בעלי מקצוע" שהמושב נדרש לשירותיהם המקצועיים הצמודים, ושאותו רכשו מתושב אחר, אך תוך התחייבות כי הם מוותרים  על זכויות הירושה על הבית והנחלה.

התובעים טענו כי הנתבעות ניצלן את כמיהתם של התובעים להתקבל כחברים במושב והציבה להם התניות בלתי-אפשריות ומחוסרות תוקף משפטי, תוך ניצול תמימותם והגינותם ובחוסר סמכות, וכל זאת תוך פגיעה בזכותם הקניינית החוקתית, וכי התניית הנתבעת 1 כי התובעים יתקבלו למושב בתנאי שיוותרו על זכות הירושה, נעדרת כל נפקות משפטית, שכן למושב אין כל סמכות להתנות קבלה בויתור על זכות קניינית.

עוד טענו התובעים, כי ההתניה הוצבה בחוסר סמכות, וכי היא מהווה פגיעה בזכות יסוד של התובעים, וכי אין קשר הגיוני בין הקבלה למושב לבין הויתור הנדרש, ההתניה מפלה ולא סבירה ועצם הצבתה מנוגדת לחובת תום-הלב ולתקנת הציבור, וכי מעולם לא היתה להם כוונה לוותר על רכושם, וכי עצם הדרישה ל"וויתור" מלמדת כי הנתבעת 1 סברה שלתובעים אכן קיימת זכות קניינית עליה ניתן לוותר, וכי המושב בהתנהלותו במהלך השנים, הכיר בהם כבעלי זכות הקניין בשטח הבית, ואף גבה מהם מסים, דמי פיתוח, דמי רישום בטאבו ועוד.

הנתבעות טענו, כי התובעים התגוררו בבית אשר יועד לבעלי מקצוע והינו רכוש המושב, מצוי בתחומי המשבצת של הנתבעת 1 אשר  משלמת עבורו למנהל- הנתבעת 3, דמי חכירה והיא בעלת הזכויות בו, התובעים מעולם לא רכשו את הזכויות בבית המקצועי בו התגוררו מהנתבעת 1  ומעולם לא ביקשו לרכוש את הזכויות בו, אלא התגוררו בבית במעמד של ברי-רשות, וכי  לפי תקנון הנתבעת 1  רק חברי אגודה יכולים ורשאים להיות בעלי זכויות במקרקעין כאשר הנתבעים מעולם לא היו חברי אגודה.

עוד טענו הנתבעות, כי  אב התובעים אף חתם על מסמך המאשר כי אין לו זכויות נוספות על זכות המגורים. אי לכך, לא יכול היה להוריש ליורשיו יותר זכויות מאשר היו לו עצמו, היינו: זכויות של בר רשות שאינן ניתנות להורשה, ולא זכויות קנייניות, וכי אף הובהר לו שעל- מנת לשנות את מעמדו בבית, עליו לרכוש את זכויות האגודה בבית, ואולם הלה לא עשה כן, וכעת, מבקשים התובעים לקבל את זכויות האגודה בבית ללא תשלום, דבר המהווה ניסיון בלתי ראוי להתעשר על חשבון האגודה ולשלול ממנה את זכויותיה הקנייניות בבית.

בית-המשפט קבע, כי דין התביעה להידחות, וכי הטענה לפיה התנאי מחוסר נפקות משפטית הואיל ולנתבעת 1 לא היה כל כוח משפטי להתנות את קבלת התובעים בתנאי של ויתור על זכות קניינית, נדחית,היות ולא הוענקה לתובעים   כל זכות קניינית במקרקעין, כי אם זכות אישית לעשות שימוש בבית מקצועי זה, לצורך מגורים. לפיכך, ובהיותם ברי רשות במקרקעין, היו רשאים לעשות דיספוזיציה בזכותם רק בכפוף להסכמת האגודה, והסכמה כזו - במקרה דנא - נשללה מפורשות. לפיכך, ברי כי לנתבעים אין ולא היו זכויות קנייניות בבית מקצועי נשוא תובענה זו, וכל זכויותיהם מתמצות בזכויות של ברי-רשות, על כל המשתמע מכך.

8. במועד מתן רשות השימוש באותם מקרקעין חל הדין שהיה בתוקף באותה עת

ב- ת"א (יר') 47666-05-10 {בית מאיר מושב עובדים של המזרחי להתיישבות שיתופית בע"מ נ' עמותת ישיבת הרי יהודה, פורסם באתר האינטרנט נבו (08.06.16)} התובע טען כי כל אשר הוענק לרב כהנא היתה רשות שימוש במקרקעין באופן אישי וללא תמורה, כלומר, הוענקו זכויות של שואל  לפי חוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, ולא זכויות קניין, ובכל מקרה יש לתובע הזכות לביטול בכל עת של אותה רשות שימוש, ולדרוש את סילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין.

הנתבעים טענו כי לא חל על העסקה חוק המקרקעין, התשכ"ט-1696 וחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, שכן רשות השימוש במקרקעין ניתנה עוד בשנת 1964, לפני כניסתם לתוקף של החוקים האמורים, ולא הוכח קיומן של עילות פינוי לפי הדין הקודם.

בית-המשפט קבע כי הואיל ומבחינה עובדתית ניתנה רשות השימוש במקרקעין, באופן מפורש, עוד בשנת 1964 בעת ייסוד העמותה, יש לקבל את הטענה כי במועד מתן רשות השימוש באותם מקרקעין חל הדין שהיה בתוקף באותה עת, לפני חקיקת חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה, אולם יש לזכור כי גם אז היו קיימים כללי הרישיון והרשות לשימוש במקרקעין.

בפסק-הדין ב- ע"א 87/62 {יחיה בדיחי נ' שלמה בדיחי, פורסם באתר האינטרנט נבו (29.10.62)}, שצוטט על-ידי הנתבעים נקבע כי באותה תקופה התגבשה הלכה חדשה, על יסוד דיני היושר, שלפיה מונעים בתי-המשפט את סילוקו של בעל רישיון כאשר הסכם הרישיון נותן לו זכות להשתמש בקרקע לתקופה מסויימת או אף ללא הגבלת זמן, והצדק דורש את קיום החוזה בעין.

הדגש הוא על כך שהצדק דורש את קיום החוזה בעין.

בית-המשפט מצא כי החל בשנת 1975, כאשר כבר היו בתוקף הן חוק המקרקעין והן חוק השכירות והשאילה, היתה רשות השימוש במקרקעין, שניתנה לרב כהנא ולעמותה ושהיתה כאמור רשות חינם -  בת ביטול, עקב הסטיה המהותית מן העקרונות שנקבעו, ואין לראות בה רשות בלתי-הדירה.

אשר-על-כן, בית-המשפט קבע כי דין התביעה לסילוק ידם של הנתבעים, הן לגבי מבני הישיבה והן לגבי הבית המקצועי להתקבל.